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Con la reforma a la Ley Federal del Trabajo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 11 de enero de 2021, por el cual se adiciona Capítulo XII BIS, a efecto de regular la modalidad de “trabajo a distancia”, denominada “teletrabajo”, conocida en la jerga como “home office”, se han venido generando una serie de cuestionamientos, entre ellos, si dicha regulación está relacionada con las actividades de los FreeLancer.
Como punto de partida, y en aras de dar a conocer de una forma asequible que no tienen nada que ver una figura con la otra, iniciaré por identificar a qué se refieren, para así poder arribar a una conclusión categórica e inequívoca.
Al respecto, “el anglicismo freelance se refiere a la actividad que realiza la persona que trabaja de forma independiente o se dedica a realizar trabajos de manera autónoma que le permitan desenvolverse en su profesión o en aquellas áreas que pueden ser más lucrativas y son orientadas a terceros que requieren de servicios específicos”.[1]
FreeLancer
En ese tenor, podemos decir que una persona de libre dedicación –siempre y cuando sea lícita-, que elige ser independiente, con autonomía y libertad de decisión por cuanto hace a la forma de prestar sus servicios, el lugar en que lo hace y el tiempo en que lo realiza, es una persona independiente, a la cual se le identifica como “FreeLancer”; por lo tanto, descartamos que entre dicha persona y sus prestatarios se genere un vínculo laboral. Veamos el siguiente esquema para una mejor apreciación:
FreeLancer se obliga para con el prestatario (éste no es patrón) a prestarle un servicio personal en forma independiente (no hay subordinación) a cambio de una contraprestación denominada honorario (no es salario). Dicha relación y las condiciones deben quedar estipuladas en un instrumento jurídico denominado “Contrato de prestación de servicios independientes”, a efecto de salvaguardar el interés jurídico de cada una de las partes.
Cabe mencionar que en este caso, el FreeLancer al ser una persona física que presta servicios independientes, debe en principio inscribirse al RFC y tramitar su Firma Electrónica Avanzada (E. Firma), a efecto de poder facturarle a sus clientes lo servicios que preste; expedir Comprobantes Fiscales Digitales por Internet CFDI’s; pagar su impuesto sobre la renta (ISR)[1] en forma personal, realizando pagos provisionales en forma mensual, de acuerdo a lo que tutela el Título IV, Capítulo II, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, así como realizar los pagos de IVA respectivos, etcétera, etcétera.
En resumen, este tipo de prestadores de servicios al ser independientes (FreeLancer) adquieren una serie de obligaciones fiscales, sin que por ello les genere algún tipo de derecho laboral, ni tampoco seguridad social[2].
Situación distinta que se presenta cuando sí existe un vínculo laboral, veamos el esquema siguiente:
Como se puede apreciar, la dependencia genera una “relación laboral” que nace por razón de la subordinación[1] que tiene el trabajador para con el patrón, en donde el primero se contrata para prestar un trabajo personal subordinado en favor del segundo, a cambio de un pago denominado “salario”. Dicha relación y las condiciones pueden –ello dependerá del tipo de la modalidad del trabajo a prestar-quedar estipuladas en un instrumento jurídico denominado “Contrato individual de trabajo”, por el cual se establezcan los derechos y obligaciones para cada uno de ellos. Aquí, a diferencia del FreeLancer, la Ley Federal del Trabajo protege los derechos de los trabajadores, entre ellos, vacaciones, prima vacacional, aguinaldo, incluso, el de seguridad social y, obviamente la modalidad que se pretende incluir en la Ley Federal del Trabajo a través de la regulación del “home office”.
En resumen, en el segundo caso desarrollado al existir una relación laboral entre el trabajador que realizará un trabajo mediante la modalidad “home office”, tendrá los mismos derechos que un trabajador que preste sus servicios en las instalaciones del patrón.
Así las cosas, se colige que existe una diferencia abismal entre el FreeLancer y el Home office, desafortunadamente hoy por hoy algunos patrones contratan a sus trabajadores mediante diversas figuras “disque como independientes”, con la finalidad de evadir cargas laborales y de seguridad social, pero ese es otro cantar.
[1] https://es.wikipedia.org/wiki/Freelance. Consultada en septiembre de 2022.
[2] Es importante considerar que puede haber FreeLancer que por la naturaleza de los servicios que prestan, sean beneficiados con temas del no pago de ISR. O bien, adoptar el Régimen Simplificado de Confianza (RESICO), a efecto de beneficiarse con la prerrogativa fiscal que dicho régimen contiene, es decir, un pago de impuesto muy bajo.
[3] Existe la posibilidad legal de que aun siendo independientes obtengan Seguro Social y, por tanto, la protección de la seguridad social para el que presta el servicio y para su familia.
[4] La definición de subordinación está tutelada por precedentes judiciales que en resumen señalan que hay subordinación para cuando se reúnen los requisitos siguientes: a) Poder de mando del patrón, en correlación con un deber de obediencia del trabajador; b) jornada de trabajo, la cual está regulada por la Ley Federal del Trabajo; c) lugar de trabajo; d) instrumentos de trabajo; e) periodicidad de pago.